根據(jù)刑法第360條，傳播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的行為。自1997年該罪名入刑后，犯罪構(gòu)成要件、刑期均未修改，只是在2015年《刑法修正案（九）》修訂時(shí)，由于眾所周知的原因，刪去了第二款嫖宿幼女罪的規(guī)定。傳播性病罪并非熱點(diǎn)罪名，我國(guó)之前對(duì)該罪的討論，主要集中于艾滋病是否屬于“嚴(yán)重性病”進(jìn)而影響艾滋病患者賣淫、嫖娼行為的定性，以及該行為與故意傷害罪、故意殺人罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等罪名的適用爭(zhēng)議。
2017年最高法、最高檢《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2017年賣淫解釋），已經(jīng)明確了明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的行為，以傳播性病罪定罪，并且從重處罰，以及明知自己感染艾滋病病毒而賣淫嫖娼或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系的，致使他人感染艾滋病病毒的行為，以故意傷害罪定罪處罰。但上述內(nèi)容，并未厘清艾滋病型傳播性病行為入罪的一些關(guān)鍵問題，在解釋時(shí)似乎“有意無意”忽視了這一罪名本身的正當(dāng)性（保護(hù)法益），本文認(rèn)為，本罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性判斷，不僅檢驗(yàn)了抽象危險(xiǎn)犯中是否堅(jiān)持法益保護(hù)原則，證明了醫(yī)學(xué)與法學(xué)交叉類型法律事實(shí)中醫(yī)學(xué)常識(shí)的重要性，還蘊(yùn)含了如何避免間接處罰、區(qū)分法律評(píng)價(jià)與道德評(píng)價(jià)的更深意義。
一、艾滋病屬于刑法視域中的“嚴(yán)重性病”范疇
2017年賣淫解釋出臺(tái)之前，刑法學(xué)界一直爭(zhēng)議艾滋病是否可以包括在性病范疇內(nèi)。所謂性病, 是指主要由性接觸而傳播的疾病。人們對(duì)性病的認(rèn)識(shí)有個(gè)發(fā)展過程。多年以前, 一度把性病限于梅毒(又稱花柳病) 、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫和腹股溝肉芽腫等 5種所謂經(jīng)典性病，1975年, 世界衛(wèi)生組織正式?jīng)Q定使用性傳播疾病(Sexually transmitted diseases,簡(jiǎn)稱 STD)的概念, 性病的范圍也逐步擴(kuò)大,迄今已達(dá)20余種。
認(rèn)為艾滋病不屬于刑法第360條傳播性病罪中“嚴(yán)重性病”的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》《性病防治管理辦法》等規(guī)定，艾滋病與性病并非同種性質(zhì)，需要根據(jù)不同規(guī)定進(jìn)行區(qū)別對(duì)待和管制，艾滋病被排除于性病之外，例如，2012年經(jīng)衛(wèi)生部部務(wù)會(huì)審議通過的《性病防治管理辦法》第二條規(guī)定了性病是以性接觸為主要傳播途徑的疾病，第四條則規(guī)定性病防治工作和艾滋病防治工作相結(jié)合，艾滋病也不在2007年出臺(tái)的《全國(guó)性病監(jiān)測(cè)方案》性病范圍內(nèi)；而且艾滋病和性病的病理有本質(zhì)區(qū)別，一個(gè)是引起免疫系統(tǒng)缺陷，一個(gè)是生殖系統(tǒng)疾病，艾滋病無法直接治愈，梅毒、淋病可以徹底治愈，艾滋病危險(xiǎn)遠(yuǎn)大于淋病、梅毒等性病，二者不宜等同。
認(rèn)為艾滋病屬于刑法第360條傳播性病罪中“嚴(yán)重性病”的觀點(diǎn)則認(rèn)為，《傳染病防治法》明確規(guī)定艾滋病、梅毒屬于乙類傳染病，并把艾滋病排列在淋病、梅毒之前，1991年衛(wèi)生部通過制定《性病防治管理辦法》，把艾滋病、淋病、梅毒、軟下疳、尖銳濕疣等8種疾病確定為嚴(yán)重性病，對(duì)于其他嚴(yán)重性病，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在《傳染病防治法》中規(guī)定的性病和衛(wèi)生部規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)從嚴(yán)掌握，艾滋病比梅毒、淋病等性病具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，把艾滋病界定為傳播性病罪中的“嚴(yán)重性病”加以定罪處罰，不僅合理而且合法。
筆者認(rèn)為，刑法上使用的“嚴(yán)重性病”概念，不限于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)?jīng)典性病的定義，將艾滋病解釋進(jìn)“嚴(yán)重性病”范疇，并非類推解釋。
首先，刑法概念具有相對(duì)性。在法秩序體系中，“法概念共有”現(xiàn)象并不鮮見，但法概念要根據(jù)具體法律規(guī)定的目的、意義與體系地位對(duì)之進(jìn)行解釋，刑法中的概念就必須依據(jù)相關(guān)刑法規(guī)范的保護(hù)目的來設(shè)定，換言之，刑法中使用的相關(guān)概念應(yīng)當(dāng)由刑事司法人員根據(jù)個(gè)罪構(gòu)成要件，進(jìn)行獨(dú)立、實(shí)質(zhì)地判斷，而不是必須遵循其他法律、行政法規(guī)等的界定。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，二者確實(shí)具有不同病理，《性病防治管理辦法》等規(guī)定將艾滋病與性病進(jìn)行了區(qū)分管理，但這種醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的區(qū)分并不意味著在刑事領(lǐng)域不能將艾滋病解釋為嚴(yán)重性病的一種。不同法規(guī)目的指導(dǎo)下得出不同的解釋結(jié)論，并不違反體系解釋的要求。
其次，在醫(yī)事領(lǐng)域，艾滋病防治工作單獨(dú)規(guī)定的意義在于凸顯艾滋病防治工作的重要性，而非為了區(qū)分艾滋病與性病防治工作。根據(jù)艾滋病的危害程度和特點(diǎn)，艾滋病是較梅毒、淋病屬于危害更加嚴(yán)重的性病。衛(wèi)生部1991年8月12日發(fā)布的《性病防治管理辦法》第2條明確將艾滋病規(guī)定為性病的一種，并列于淋病、梅毒之前。國(guó)務(wù)院2006年1月18日通過的《艾滋病防治條例》表明，國(guó)家把對(duì)艾滋病的防治放到了更加重要的戰(zhàn)略高度，以將艾滋病與其他性病區(qū)別開來。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理辦法》更加重視艾滋病的防治。該辦法在艾滋病的防治機(jī)制、咨詢及疫情上報(bào)方面均與一般性病一起規(guī)定，并突出艾滋病的預(yù)防工作。如該辦法第四條規(guī)定，“性病防治工作與艾滋病防治工作相結(jié)合，將性病防治工作納入各級(jí)艾滋病防治工作協(xié)調(diào)機(jī)制，整合防治資源，實(shí)行性病艾滋病綜合防治。”國(guó)家衛(wèi)計(jì)委在復(fù)函中也稱：根據(jù)艾滋病的危害程度和特點(diǎn)，當(dāng)前艾滋病較梅毒、淋病屬于危害更加嚴(yán)重的性病。因此，國(guó)務(wù)院《艾滋病防治條例》和衛(wèi)生部《性病防治管理辦法》在艾滋病的防治機(jī)制、咨詢及疫情上報(bào)方面系與一般性病一起規(guī)定，并突出艾滋病預(yù)防工作。
再次，將艾滋病解釋為“嚴(yán)重性病”符合傳播性病罪規(guī)范保護(hù)目的和法益。后文將分析本罪保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是身體健康（避免性病傳播風(fēng)險(xiǎn)），全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀》認(rèn)為，對(duì)其他“嚴(yán)重性病”，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在傳染病防治法中規(guī)定的性病和衛(wèi)生部規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)從嚴(yán)掌握，不能將普通性病都作為嚴(yán)重性病，防止擴(kuò)大打擊面。考慮到傳播艾滋病與其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度傳染性、對(duì)人體的嚴(yán)重危害性，將艾滋病作為嚴(yán)重性病符合刑法規(guī)定“等外等”的理解。
二、本罪法益的合理解釋進(jìn)路
傳播性病罪規(guī)定在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪一章中，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件為行為人（不限男女）主觀明知自己患有嚴(yán)重性病，客觀上實(shí)施了賣淫、嫖娼行為，并不要求情節(jié)嚴(yán)重或者造成其他結(jié)果，是明顯的抽象危險(xiǎn)犯。在確定本罪法益時(shí)需要注意以下問題：
第一，要避免間接處罰。在我國(guó)，雖然賣淫、嫖娼行為是違反社會(huì)風(fēng)俗的陋習(xí)，也一直是嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，但單純的賣淫、嫖娼行為只是治安管理處罰行為，而不屬于應(yīng)受刑罰處罰的行為。刑法增設(shè)本罪的目的主要在于防止嚴(yán)重性病，而這類性病很容易通過賣淫、嫖娼傳染，因此刑法禁止患有嚴(yán)重性病的行為人賣淫、嫖娼，避免傳播風(fēng)險(xiǎn)。基于此，在解釋傳播性病罪的構(gòu)成要件時(shí)，無論是對(duì)構(gòu)成要件要素的解讀，還是刑事違法性的判斷，不能考慮與此無關(guān)的因素，尤其是本身不構(gòu)成犯罪的行為，否則將會(huì)形成間接處罰。所謂間接處罰，是指對(duì)于罪刑規(guī)范并不禁止的事實(shí)（行為、結(jié)果等）以及犯罪人沒有責(zé)任的不法事實(shí)，不能作為量刑情節(jié)考慮，否則就會(huì)形成間接處罰。換言之，判斷本罪構(gòu)成要件時(shí)，要注意避免過多考慮賣淫、嫖娼行為的違反社會(huì)風(fēng)俗、違反治安管理性質(zhì)，而是應(yīng)當(dāng)圍繞該行為的傳播風(fēng)險(xiǎn)性，或者說損害人身體健康的風(fēng)險(xiǎn)性。
第二，要明確抽象危險(xiǎn)犯的具體法益。刑法上根據(jù)對(duì)結(jié)果的不同要求，分為侵害犯和危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)犯進(jìn)一步分為具體的危險(xiǎn)犯和抽象的危險(xiǎn)犯，學(xué)界對(duì)于具體的危險(xiǎn)犯和抽象的危險(xiǎn)犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，一般認(rèn)為，抽象的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)不需要司法上的具體判斷，是一種立法上的推定，典型罪名如危險(xiǎn)駕駛罪。抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是基于一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)而設(shè)定的類型性的危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)犯是對(duì)這種“危險(xiǎn)”進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷的犯罪類型。這種判斷，一方面要依據(jù)法條規(guī)定的各種要素，另一方面，還必須結(jié)合法條要素之外的行為事實(shí)，依照日常生活的經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷。從傳播性病罪的刑法規(guī)定以及該罪保護(hù)法益來看，傳播性病罪顯系抽象危險(xiǎn)犯。但是刑法的目的是保護(hù)法益，無論實(shí)害犯還是危險(xiǎn)犯，都必須確定值得保護(hù)的法益，抽象危險(xiǎn)犯由于未發(fā)生法益實(shí)害結(jié)果，在判斷抽象危險(xiǎn)犯的具體法益時(shí)，更要注意避免法益“稀薄化”。傳播性病罪的法益是人的身體健康法益或者說避免性病傳播的風(fēng)險(xiǎn)性，但隨著醫(yī)學(xué)進(jìn)步，雖然艾滋病患者后難以痊愈，但艾滋病患者并非均具有傳染性，如果傳染性極低的艾滋病患者賣淫、嫖娼的，是否侵犯了本罪法益？行為人是否采取防護(hù)措施是否影響本罪成立？本罪的“賣淫、嫖娼”是否與行政處罰領(lǐng)域以及本章其他罪名的“賣淫、嫖娼”含義一致？被害人同意能否阻卻本罪成立？這些問題都需要結(jié)合本罪法益，才能得到合理結(jié)論。
三、本罪適用中需要重點(diǎn)考慮的若干具體問題
2017年賣淫解釋對(duì)于本罪明知的認(rèn)定、本罪與故意傷害罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系等問題予以回應(yīng)，但并未針對(duì)本罪法益進(jìn)一步解讀，進(jìn)而回應(yīng)實(shí)踐中本罪可能產(chǎn)生爭(zhēng)議的一些問題。例如，本罪的“賣淫、嫖娼”應(yīng)當(dāng)如何解讀？如果艾滋病患者的病毒載量極低不具有傳染性，但仍然抗體呈陽(yáng)性，是否屬于本罪主體范圍？行為人賣淫、嫖娼時(shí)采取防護(hù)措施是否影響本罪成立？對(duì)方如果知道行為人系艾滋病患者，同意與行為人發(fā)生性行為的，是否阻卻本罪成立？還有如果對(duì)方也是艾滋病患者時(shí)，本罪是否成立？等等問題。只有立足本罪通過禁止具有傳播艾滋病危險(xiǎn)性的賣淫、嫖娼行為，保護(hù)公眾身體健康權(quán)的法益，才能準(zhǔn)確回答這些問題。
1、行為傳染嚴(yán)重性病的風(fēng)險(xiǎn)性
立足本罪降低嚴(yán)重性病傳染風(fēng)險(xiǎn)的法益保護(hù)目的，雖然傳播性病罪是抽象危險(xiǎn)犯，不要求實(shí)害結(jié)果，但仍應(yīng)當(dāng)從賣淫、嫖娼行為是否具有傳染嚴(yán)重性病的風(fēng)險(xiǎn)性著手，實(shí)質(zhì)性認(rèn)定本罪的構(gòu)成要件。本文并非否認(rèn)艾滋病感染者賣淫、嫖娼可能具有的高度傳染風(fēng)險(xiǎn)性，而是希望厘清艾滋病患者或者說艾滋病毒感染者中，一些人的病毒載量極低，在醫(yī)學(xué)上推定“undetectable=untransmittable”時(shí)，不應(yīng)將其賣淫、嫖娼行為，評(píng)價(jià)為本罪實(shí)行行為，但是，對(duì)于一般的艾滋病患者或者艾滋病毒感染者實(shí)施的賣淫、嫖娼行為，應(yīng)當(dāng)納入本罪規(guī)制范圍。
艾滋病，是指人類免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的獲得性免疫缺陷綜合征，艾滋病病毒感染者終身抗體會(huì)呈陽(yáng)性且醫(yī)學(xué)上認(rèn)為是無法根治的，梅毒等性病可能被治愈但抗體也會(huì)呈陽(yáng)性。實(shí)踐中，認(rèn)定本罪患有艾滋病、性病的主體的主要證據(jù)是抗體檢測(cè)報(bào)告，當(dāng)抗體呈陽(yáng)性時(shí)，便會(huì)認(rèn)為符合本罪主體，實(shí)施賣淫、嫖娼行為的，便符合本罪構(gòu)成要件。部分案件中，有的艾滋病患者行為人辯稱自己一直堅(jiān)持治療，涉案事實(shí)發(fā)生期間，病毒載量極低，不具有傳染性，甚至醫(yī)生認(rèn)為其可以生育后代（而不通過母嬰傳播），還有性病患者行為人稱其已經(jīng)治愈，抗體“假陽(yáng)性”，醫(yī)生認(rèn)為其沒有傳染性或者傳染性極低。但對(duì)于這類辯解，實(shí)踐中似乎并不重視和回應(yīng)。司法人員普遍認(rèn)為，本罪刑法條文規(guī)定的是患有嚴(yán)重性病的人實(shí)施賣淫、嫖娼行為，無需關(guān)注于行為是否具有傳染危險(xiǎn)性。這種觀點(diǎn)顯然沒有以本罪保護(hù)法益為指導(dǎo)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。同樣是抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪，雖然不需要司法人員對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行具體判斷，但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為立法上只是將具有值得刑罰處罰的危險(xiǎn)行為規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，如果不具有任何危險(xiǎn)，或者危險(xiǎn)性極低的行為，不應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為犯罪行為，否則將有違刑法保護(hù)法益的目的。在艾滋病型傳播性病犯罪行為中，如果艾滋病感染者的病毒載量極低，醫(yī)學(xué)上已經(jīng)認(rèn)為不具有傳染性，則不宜評(píng)價(jià)為本罪的實(shí)行行為。
在本罪現(xiàn)有立法模式下（后文將提出立法修改建議），本罪的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是如何認(rèn)定具有傳染風(fēng)險(xiǎn)的賣淫、嫖娼行為。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于艾滋病感染者明知自己為感染者，隱瞞而與他人進(jìn)行危險(xiǎn)性行為的行為，中央主管機(jī)關(guān)制定《危險(xiǎn)性行為之范圍標(biāo)準(zhǔn)》明確了“危險(xiǎn)性行為之范圍，指未經(jīng)隔絕器黏膜或體液而接觸，醫(yī)學(xué)上評(píng)估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為”。這種著眼于危險(xiǎn)性行為的解釋進(jìn)路，更符合本罪法益保護(hù)目的，也為未來隨著醫(yī)學(xué)發(fā)展，傳染病控制途徑加強(qiáng)后，適當(dāng)提高本罪抽象危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)留下了合理空間。
值得探討的是，行為人是否采取防護(hù)措施，會(huì)否影響本罪成立？2017年賣淫解釋的理解與適用稱“傳播性病行為是否實(shí)際造成他人染上性病的后果，不影響本罪的成立”，但是，“需要說明的是，有的行為人雖然明知自己患有嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼，但注意采取了防護(hù)措施，又確實(shí)沒有致他人染上嚴(yán)重性病的，一般不以傳播性病罪處理。”這里未明確回答的矛盾在于，既然本罪不是實(shí)害犯，采取防護(hù)措施是否就不會(huì)導(dǎo)致他人染上嚴(yán)重性病，進(jìn)而不具有本罪要求的嚴(yán)重性病傳染的抽象危險(xiǎn)？有觀點(diǎn)認(rèn)為采取防護(hù)措施，一般認(rèn)為行為人主觀上希望避免傳染嚴(yán)重性病，因此不構(gòu)成傳播性病罪。但這種觀點(diǎn)顯然誤解了本罪的主觀故意，正如張明楷教授所言，本罪罪名未能合理概括本罪特征，本罪并非目的犯，不要求行為人有傳播嚴(yán)重性病的主觀目的，只要行為人主觀上能夠認(rèn)識(shí)到自己是嚴(yán)重性病感染者，且具有傳染性病的風(fēng)險(xiǎn)，便符合本罪的主觀故意內(nèi)容。采取防護(hù)措施能否影響本罪成立的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)是防護(hù)措施是否就能絕對(duì)避免傳染嚴(yán)重性病的風(fēng)險(xiǎn)，或者將這種風(fēng)險(xiǎn)降到本罪所需要的抽象危險(xiǎn)的程度以下。但無論是從醫(yī)學(xué)知識(shí)來看，防護(hù)措施能夠較高程度降低傳染性病的風(fēng)險(xiǎn)，但不能絕對(duì)避免，或者將這種風(fēng)險(xiǎn)降到極低，因此，采取防護(hù)措施，不宜成為本罪出罪事由。當(dāng)然，該情節(jié)可以作為量刑情節(jié)予以考量。
2、賣淫、嫖娼的內(nèi)涵外延
對(duì)于如何理解刑法意義上的“賣淫”概念，目前認(rèn)識(shí)相對(duì)一致的是：對(duì)傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財(cái)物的行為以及肛交、口交等進(jìn)入式性行為屬于賣淫方式、男性也可以提供賣淫服務(wù)，但對(duì)于提供手淫等接觸式而非進(jìn)入式的色情服務(wù)能否認(rèn)定為刑法意義上的賣淫，司法實(shí)務(wù)和理論界都存在爭(zhēng)議。實(shí)務(wù)界的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是能否將2001年公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以金錢為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》作為認(rèn)定刑法上“賣淫”概念的依據(jù)。該批復(fù)認(rèn)為“不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。”2017年賣淫、嫖娼解釋對(duì)于賣淫概念未作規(guī)定，該司法解釋的起草者在理解適用文章中指出，未作規(guī)定的直接原因是“各地理解不一，學(xué)界爭(zhēng)議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見”，根本原因則是認(rèn)為“刑法上賣淫的概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機(jī)關(guān)作出解釋”，并明確提出“行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。……刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義的‘賣淫’，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。”刑法學(xué)者對(duì)于刑法意義上的賣淫概念也有不同理解，主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)也是如手淫等非接觸式性交活動(dòng)能否評(píng)價(jià)在內(nèi)。
本文認(rèn)為，接觸式、進(jìn)入式色情服務(wù)能否被解釋為刑法意義上的“賣淫”，應(yīng)當(dāng)以刑法保護(hù)法益、法條目的為指導(dǎo)，罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止合理的擴(kuò)大解釋。傳播性病罪中的賣淫、嫖娼，是指具有傳染風(fēng)險(xiǎn)性的危險(xiǎn)性行為，區(qū)分進(jìn)入式、非進(jìn)入式性行為就是界定侵犯該罪法益的實(shí)行行為的必然選擇。因?yàn)?，肛交、口交與性交都是進(jìn)入式性行為，是同性賣淫的主要方式，從傳播性病的角度均可引起性病傳播；但是，在界定其他性行為是否屬于危險(xiǎn)性行為時(shí)，需要考慮該行為造成艾滋病、性病感染的風(fēng)險(xiǎn)，手淫、胸推這類非進(jìn)入式性行為一般不具有這種風(fēng)險(xiǎn)，因此本罪中的“賣淫、嫖娼”不應(yīng)包括非進(jìn)入式色情服務(wù)。但是，在組織、介紹、容留賣淫罪中，法益保護(hù)的重點(diǎn)并非是性病傳播的風(fēng)險(xiǎn)，而是社會(huì)大眾的性羞恥心、社會(huì)倫理道德的性行為社會(huì)秩序，隨著人們觀念變化，越來越多打著“擦邊球”的新型色情服務(wù)出現(xiàn)時(shí)，可能損害賣淫類犯罪法益，也就有可能將非進(jìn)入式色情服務(wù)解釋在此類罪名的賣淫概念中。如前所述，體系性解釋不意味著不同罪名中同一概念必須作相同理解，此所謂刑法用語(yǔ)的相對(duì)性，因?yàn)閷?duì)同一概念的不同理解，恰恰是更好實(shí)現(xiàn)個(gè)罪保護(hù)法益、規(guī)范保護(hù)目的的需要。
3、被害人同意行為是否阻卻犯罪
在不少國(guó)家、地區(qū)，對(duì)于“行為人與對(duì)方發(fā)生性行為時(shí)，告知對(duì)方自己系艾滋病病毒、性病感染者，對(duì)方同意發(fā)生性行為的”行為是否構(gòu)成犯罪，都存在一定爭(zhēng)議。因?yàn)閷?duì)方明確知道自己同意發(fā)生性行為，可能被傳染艾滋病和其他性病，而接受這一危險(xiǎn)結(jié)果的，可能屬于刑法上的“被害人同意”。被害人同意作為違法阻卻事由，是指被害人明確認(rèn)識(shí)到法益被侵害結(jié)果，而放棄該法益，刑法尊重被害人意思，認(rèn)為該情形下沒有法益受侵害的事實(shí)發(fā)生，因此，阻卻行為的違法性，進(jìn)而否定犯罪成立。但被害人同意成立違法阻卻事由的前提，是被害人同意的有效性，例如，被害人放棄生命法益的同意，便無效，因此受托幫助自殺的行為，仍然成立我國(guó)故意殺人罪。傳播性病罪規(guī)定在破壞社會(huì)管理秩序罪章節(jié)中，從其保護(hù)法益來看，不只是賣淫、嫖娼對(duì)方個(gè)體的身體健康法益，還包括降低嚴(yán)重性病傳染風(fēng)險(xiǎn)的公共衛(wèi)生法益，因此，目前傾向認(rèn)為此時(shí)的對(duì)方同意，不屬于刑法意義上的被害人同意，因而不阻礙本罪的成立。
四、未來立法建議
性病患者是不幸的,現(xiàn)代社會(huì)不應(yīng)給予歧視。但對(duì)于性病患者不負(fù)責(zé)任的性交往, 現(xiàn)代社會(huì)理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)給以譴責(zé)與否定?；诖? 一些國(guó)家和地區(qū)通過立法明確了懲治傳播性病罪的刑法規(guī)范。世界多個(gè)國(guó)家、地區(qū)無論是否單獨(dú)規(guī)定類似傳播性病罪的罪名，但一般從行為具有艾滋病、性病傳播風(fēng)險(xiǎn)的角度予以規(guī)定的。例如，德國(guó)未專門設(shè)立傳播艾滋病、性病罪名，但認(rèn)為行為人如果知道自己患有艾滋病卻不告知性伴侶，并且因?yàn)椴话踩男孕袨閷?dǎo)致對(duì)方感染的，可以構(gòu)成傷害他人身體罪，最高可被判處10年有期徒刑。日本的《性病預(yù)防法》（后改名為歘染病法）規(guī)定, 患有傳染危險(xiǎn)的性病患者實(shí)施了賣淫、性交、哺乳等明顯地使他人感染病毒的行為, 即構(gòu)成本罪的既遂, 處以相應(yīng)的刑罰。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》2019年修法時(shí)，刪去了285條傳染性病罪，該罪規(guī)定“明知自己有花柳病，隱瞞而與他人為猥褻之行為，致傳染于人者，處一年一下有期徒刑，拘役或者10萬元以下罰金”而是改用第277條傷害罪處罰；臺(tái)灣地區(qū)出臺(tái)的《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權(quán)益保障條例》第21條規(guī)定的“明知自己為感染者，隱瞞而與他人進(jìn)行危險(xiǎn)性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染于人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細(xì)胞提供移植或他人使用，致傳染于人者，亦同。但第十一條第二項(xiàng)但書所定情形，不罰。前二項(xiàng)之未遂犯罰之。”
具體而言，未來我國(guó)修改該罪名時(shí)，應(yīng)當(dāng)以降低傳播性病風(fēng)險(xiǎn)性、維護(hù)人身體健康的法益為視角，傳播性病罪的規(guī)定內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)施傳染艾滋病、梅毒等一定性病風(fēng)險(xiǎn)性的行為，立法修訂建議如下：
首先，本罪的行為方式不應(yīng)限于性交還應(yīng)包括準(zhǔn)性交，但不應(yīng)限于賣淫、嫖娼，因?yàn)榉琴u淫、嫖娼類的性交、準(zhǔn)性交行為（如一夜情、約炮等）同樣具有傳播性病的風(fēng)險(xiǎn)性。同理，本罪的行為方式還應(yīng)當(dāng)包括如共用針具、輸血等具有傳播性病風(fēng)險(xiǎn)的行為。
其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)學(xué)上病毒載量等傳染病知識(shí)，對(duì)本罪處罰范圍作出合理界定。無論本罪是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)性極低的行為，如病毒載量已無法檢測(cè)出來（但仍為艾滋病患者）的行為人實(shí)施的行為，不宜納入本罪規(guī)制范圍。
再次，雖然可以根據(jù)補(bǔ)正解釋，將本罪法益解釋為降低性病傳播風(fēng)險(xiǎn)，但從罪名章節(jié)解釋本罪法益性質(zhì)的體系解釋出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將本罪從第三章第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，移至該章第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪。
最后，鑒于本罪承載的道德與法律交互影響等因素，應(yīng)當(dāng)明確行為人采取防護(hù)措施或者被害人對(duì)于行為人患艾滋病知情且同意時(shí)，是否阻卻本罪成立的問題。
作者：陳禹橦
來源：清法檢影 微信公號(hào)
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